专利法存在的问题

我对专利法的两点思考

随着我国综合国力迅猛的提升，知识型经济正在我国快速的发展。随着而来的是知识产权申报数量的不断攀升，我国政府对知识产权保护的力度也在不断的加大。在这个过程中，相关法律起到了至关重要的作用，《专利法》《商标法》《著作权法》等都在各自领域发挥了不可替代的作用。以《专利法》为例，它对专利的申请、实施、保护等都做了详细的说明，但是，不可否认的是《专利法》在实施过程中也存在的诸多的问题，造成了很多案件在办理过程中的困扰，笔者结合自己的办案经验对一些问题进行简要的剖析。

一、对外观设计专利的授予过于随意

我国《专利法》第四十条的规定，实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。这一条是对实用新型和外观设计专利授予批准的规定，从该规定可以看出，我国对实用新型和外观设计专利采取形式审查的方式，即对这两类专利的新颖性与否不进行实质审查，表面符合要求即可授予专利。虽然该条也规定要经过初步审查，但这种初步审查往往流于形式，造成的结果就是只要有人申请就可以获得专利。当然，国家已经在一定程度上认识到了这一问题，已经较大程度上锁紧了对实用新型专利的授予条件，但对于外观设计专利的授予并没有多大改观。

笔者在办案过程中经常发现当事人所申请人的外观设计专利本就属于现有技术，一些不良商人将现有技术申请为自己的外观设计专利，在依据该专利去起诉使用给外观设计的人要求赔偿，以此牟利。

虽然，相关司法解释也规定了外观设计专利的在先技术审查原则，只要能证明对方的外观设计专利属于现有技术就可以驳回对方的诉讼请求，但是，这样的做法本就值得商榷。因为，如果等到被起诉了在举证对方的外观设计专利属于现有技术有很多的弊端。其一、加大了被诉方的举证责任。起诉方肯对不会自己举证自己的专利是属于现有技术，举证责任完全落在了被诉一方。但是，像外观设计这种技术有时是比较隐秘的，有时一种设计可能已经过去了很长时间，最初的设计方案已经难以寻找，这些都增大了被诉方举证责任的难度。笔者曾代理的一起文件袋的外观设计专利纠纷案件，被诉方非常确认的是涉案专利被授予前早就被他人生产出了相同的产品，但是，举证时遇到了非常大的困难，因为时间较远难以找到相同外观的产品，最后在他人转发的广交会的图片中发现了该款文件袋的身影，且该图片形成于涉案专利被授予前，便果断申请了证据保全公证。最后，在事实面前起诉方不得不撤诉。对于该案的被诉方显然是幸运的，至少可以找到可靠的证据，但其他被诉方可能就没有那么幸运了。其二、被迫应诉后会耗费被诉方大量的时间精力和钱财。对于这一点相信不用我多解释，什么事情一旦进入诉讼程序都会是相当复杂的，因为诉讼程序本身就有复杂性，若被一个轻易获得外观设计专利拖入诉讼程序即便最后可以胜诉对于被诉方也是极大的不公平的。

笔者认为，法院诉讼是对外观设计专利的事后审查机构，如果把外观设计权利纠纷都寄希望于事后审查，那么，其被授权前的事先审查则毫无意义，也可说我国对专利的审查制度是有巨大的漏洞的。笔者建议，专利审查机关应当加大外观设计专利的审查力度，即便是形式审查也应该发挥形式审查的作用，不能把形式审查虚无化，对属于先有技术的要坚决不予授予专利权。同时，笔者还建议，对使用现有技术申请外观专利后恶意诉讼的，法院有权依据具体情况对其处罚，以此震慑该类行为的发生。

二、申请专利后不予实施或实施力度较小，转而通过诉讼牟利

国家大力鼓励申请专利权的目的是鼓励技术创新，促进知识经济的发展。但是，笔者所接触到的被诉案件大多有一个怪现象即起诉方申请专利后自己对该专利的事实力度较小或干脆未实施，但是，自己却每年雇佣律师全国各地去起诉维权，动辄几十件上百件，这些案件的收入比专利实施的收入高很多。显然这些人申请专利的目的不是为了实施，而是为了利用诉讼进行牟利，这完全背离了国家专利保护的初衷，不仅不利于技术创新反而主张了歪风邪气。

笔者建议，法院在审理专利权案件时首先要结合具体情况对专利的实施情况进行审查，进而判定是否是恶意利用专利诉讼牟利，若是，即便判定侵权成立也要对起诉方进行相应的处罚，使其牟利的企图不能得逞。用这种方式促使专利申请者将专利用到正途上去，使专利回归其本来的价值。